充斥行业的社会分工愈来愈细，S672Fm也愈见两极化。但如果委派商品专利侵权，代工厂与否会协力分担职责呢？
日前，最高人民检察院（以下简称美国最高高等法院）就一起牵涉轻触框的专利申请权侵权纠纷案件做出二审裁决，判定深圳诚科会展股份有限子公司（以下简称诚科子公司）等5原告生产产品销售的轻触框（以下简称被灭侵权商品）侵害了深圳Bilaspur电子零件技术股份有限子公司（以下简称Bilaspur子公司）独享的名叫一种轻触屏或其分路取样的方法的专利申请权权（以下简称所涉专利），各原告须暂停侵权，并索赔Bilaspur子公司损失等总计312.6多万元，其中，峻凌电子零件（佛山）股份有限子公司（以下简称峻凌子公司）与江门市厦欣信息技术股份有限子公司（以下简称厦欣子公司）这三家代工厂分别在105多万元和52多万元范围内对前述索赔数额分担控股股东，撤消了二审高等法院在此之前做出的各原告不形成专利侵权的二审裁决。
在业内直言，该案二审裁决在充份为保护专利权人权益、压制专利侵权行为的同时，鼓励恒定参予产业发展社会分工的民营企业规范化经营方式活动，防止遭遇侵权控告和分担侵权职责的风险，突显了严苛为保护专利技术和系统化公开审判的民事经营方式理念。
控告代工厂商品侵权
一切要从所涉专利说起。
2010年7月，案外人北京汇冠新技术股份股份有限子公司就所涉专利提交专利申请权申请，并于2013年10月获得授权（专利号：ZL201010235151.7）。经授权，Bilaspur子公司独占实施许可该专利，并有权以自己名义进行维权。
2018年，Bilaspur子公司发现诚科子公司等3家子公司推出的被灭侵权商品涉嫌落入所涉专利的权利要求为保护范围，经公证取证后，Bilaspur子公司将前述3家子公司及峻凌子公司、厦欣子公司协力控告至二审高等法院，并索赔1000多万元。
前述5家原告均否认侵权，并认为，被灭侵权商品与所涉专利不形成相同或等同，Bilaspur子公司发控告讼的目的意在压制竞争对手等。
对于Bilaspur子公司的控告，二审高等法院经审理认为，被灭侵权商品未落入所涉专利的权利要求为保护范围，Bilaspur子公司的主张不能成立。
Bilaspur子公司不服，向美国最高高等法院提起上诉。
美国最高高等法院经审理后认为，被灭侵权商品具有所涉专利轻触屏轻触检测区的技术特征或其他技术特征，被灭侵权商品落入所涉专利权为保护范围。经查明，诚科子公司等3家子公司的股东均系Bilaspur子公司的前员工，3家子公司存在信息互通、社会分工合作，协力实施了侵害所涉专利权的行为。结合各原告提交的财务资料等证据，美国最高高等法院酌情确定3子公司协力索赔Bilaspur子公司292.6多万元损失和20多万元合理开支。
此外，美国最高高等法院还认为，虽然在案证据尚不足以证明峻凌子公司与厦欣子公司明知或者应知其接受委派代为研磨制造的被灭侵权商品系侵害他人专利权的商品，故难以判定其与诚科子公司等原告形成协力侵权，但两子公司践行其注意义务的程度与其接受委派S672Fm的规模相比并不相称，亦存在一定过失，须分担相应的法律职责。
提高审查注意义务
事实上，因S672Fm而引发的专利技术争议并不少见，代工厂也大多以自己对争议专利不知情，仅是接受委派进行商品研磨，不存在产品销售和许诺产品销售行为等理由进行抗辩。正如在该案中，峻凌子公司与厦欣子公司就辩称自己已同诚科子公司等签订了委派协议，研磨过程中的工作人员和原材料均由对方提供，自己不应分担控股股东。不过，对于两子公司的相关主张，美国最高高等法院并未支持。那么，高等法院做出该裁决的依据是什么呢？
对此，河南财经政法大学法学院院长冉富强在接受中国专利技术报记者采访时表示，代工厂与否就代工厂发生的被灭侵权行为分担侵权职责，需要区分明知和非明知两种情形。在明知的情形下，代工厂应分担侵权职责，但是在非明知的情形下，就需要考察代工厂与否尽到了应有的注意义务、与否具有过失等。在该案中，峻凌子公司曾经为原告代工厂过商品，当原告委派代工厂功能和技术特征相同的商品时，应对此种情形格外关注，对原告的行为与否侵害他人专利权进行适当的审查。同时峻凌子公司规模较大，代工厂历史较久，对相关业务领域应该很熟悉，对该行业的技术发展、专利技术应该有一定的认识，因此应有能力进行审查。在有能力又有义务对代工厂商品的专利技术情况进行审查的，但疏于审查致使侵权发生的，应该被判定为有过错。因此，美国最高高等法院做出前述裁决是合理的。
对此，北京无讼研究院专家顾问苏志甫表示认同，并补充到，在民事裁量酌定索赔职责时，通常会考虑侵权规模、侵权人的主观过错以及侵权人自身经营方式状况等情节。在该案中，峻凌子公司规模较大、成立时间较长，同时研磨专利商品和被控侵权商品，其理应比厦欣子公司更能注意到专利侵权事实，因此，美国最高高等法院判定其主观过失更严重进而分担更大的连带索赔职责并无不当。对于厦欣子公司而言，其作为代工厂，完整实施了所涉专利权利要求的技术特征，属于事实上或通常意义上的制造行为，形成对所涉专利的直接侵权。即便权利人仅控告厦欣子公司，不控告委派人，厦欣子公司也有很大概率会被高等法院判定形成侵权。虽然厦欣子公司主张其与委派人签订了专利技术免责条款，但并不等同于其已践行其应尽的较高注意或审查义务。根据合同的相对性，专利技术免责条款所确定的权利义务仅对协议双方，即研磨者和委派者有效，其效力不及于第三人，其起到的作用仅在于赋予研磨者在分担侵权损害索赔后对委派者独享追偿权。如果仅因侵权者签订免责条款而无法要求其分担索赔职责，显然无法有效为保护专利权人的合法权利。当然，尽管不足以形成免于分担索赔的理由，但研磨制造者约定专利技术免责条款的行为可以适度降低其过失程度。
未雨绸缪规避风险
那么，代工厂如何防止类似的侵权隐患呢？
对此，冉富强建议，由于代工厂规模不一，大部分代工厂不具备审查代工厂商品专利技术情况的能力，因此，应根据代工厂的规模或者专业能力确定其注意义务。对于规模大的代工厂施以更高的注意义务，而对于规模较小的代工厂则不宜施加过高的注意义务。
苏志甫表示，专利法立法宗旨在于从制造这一源头制止侵权，杜绝侵权商品的产生，使专利权获得充份有效的为保护。因此，制造者应被赋予一定的积极注意义务，其主观不知情、很少进行专利检索不是免除其索赔职责的合法理由。为此，代工厂在受委派之前应积极履行审查义务，例如在委派协议中加入专利技术瑕疵担保条款、要求委派方就相应研磨商品提供专利权或专利许可证明文件、要求委派方出具所涉商品不牵涉侵权的法律意见书或专利检索报告等。在未来牵涉侵权纠纷时，高等法院会通过代工厂的前述积极注意行为判定其过错轻微，进而降低其连带索赔数额。同时，代工厂通过合同约定专利技术瑕疵担保条款等方式，可以更好地实现案后对委派方的追偿。（姜旭 赵振廷）
