作者：梁靖瑜
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2020年是抖音打造电商闭环元年。
自2020年10月9日起，第三方来源的商品被禁止进入抖音直播间购物车，抖音蓝V小店平台来源的商品不受影响。
至此，抖音完全切断直播带货业务中第三方平台商品来源，实现直播电商业务的闭环打造。
数据显示[1]，2020年1-11月抖音电商总体GMV增长11倍，其中抖音小店GMV增长44.9倍，新增开店商家数量增长17.3倍。
为助力商家线上转型、促进新商家运营电商快速上手，抖音电商陆续推出“种子计划”新商家扶持政策，针对新入驻商家和成长商家的不同发展需求，上线新商家入驻权益、商家成长权益、免费培训课程等重磅权益，抖音生态同时孕育出一大批诸如陈三废gg、叶公子、楚淇等带货大V。
直播及短视频平台现已成为传统电商销售的新增长点。
关于抖音代运营合同的案例研究
由于直播及短视频平台的关于直播、带货、投放流量及内容分发、商品外链、自有小店等玩法和平台政策的密集变化，传统电商往往仅具备上架产品运营网店的基本能力，对迭代较快的平台玩法不熟悉，烧钱投流也无法实现“爆”的效果。
借着为在办案件做案例检索报告的契机，对抖音代运营合同相关裁判文书进行案例研究。
检索时间：2021年3月1日
检索工具：威科先行数据库
检索关键字：抖音代运营合同
检索结果：剔除其中与研究主题抖音代运营合同无关的1例合伙合同纠纷，为20例。
（如需获得上述案件所有文件，请关注后添加小星获取）
抖音代运营合同的法律特征及其纠纷之民事案由的确定
检索结果的案由概览检索得出的20例案例中，根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知（2020）》进行分类，定性为二级案由“合同纠纷”的9例，其他11例均为二级案由“合同纠纷”以下的细分案由，包括：三级案由“服务合同纠纷”8例，四级案由“网络服务合同纠纷”（属于三级案由“服务合同纠纷”项下）1例，四级案由“定作合同纠纷”1例（属于三级案由“承揽合同纠纷”项下），三级案由“委托合同纠纷”1例。
1.抖音代运营合同纠纷的民事案由不宜确认为定作合同、委托合同
抖音代运营合同的服务购买方与服务提供方在签订代运营合同前一般都会经过充分的磋商和谈判，对代运营的平台、内容、范围、时间、效果、工作成果、流量变现、合同价款等要素作出明确约定，以签订纸质合同的形式将各方的权利和义务固定下来，故属于“一方提供服务、收取服务费用”的服务合同。
此前《合同法》及现行《民法典》针对服务合同均无特别规定，故抖音代运营合同属于无名合同。
由于服务提供方为服务购买方提供代运营服务，因此涉及服务提供方为服务购买方撰写短视频剧本及发布视频的文案、拍摄及剪辑产品视频，在服务购买方所有的平台账号上进行视频发布、投流等一系列操作。
而承揽合同、委托合同是此前《合同法》及现行《民法典》中规定的有名合同，实务中，“提供有形实物成果或者以实物为标的物”的是最典型的承揽合同，也符合社会公众对承揽合同的理解，而抖音代运营合同指向的合同标的物通常系无形的服务、短视频、抖音账号等无形资产。
故笔者认为，结合抖音代运营合同的实际履行情况，抖音代运营合同与定作合同（承揽合同）、委托合同有较大区别（如抖音代运营合同未作特别约定，服务购买方一般不享有任意解除权；抖音代运营合同实际履行中一般无须服务购买方与服务提供方形成民事或商事代理关系的委托关系，服务购买方亦不希望代运营方进行转委托），故不宜将抖音代运营合同纠纷的案由确认为定作合同、委托合同。
2.抖音代运营合同纠纷的民事案由应确定为三级案由“服务合同纠纷”
根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知（2020）》规定，“在案由横向体系上应当按照由低到高的顺序选择适用个案案由。确定个案案由时，应当优先适用第四级案由，没有对应的第四级案由的，适用相应的第三级案由……”从检索结果上述20例案例适用的案由分布看，可见对于抖音代运营合同纠纷适用二级案由“合同纠纷、三级案由“服务合同纠纷”居多，占比85%，因三级案由“服务合同纠纷”项下无更适合诉争法律关系的案由名称。另存在错误适用四级案由“网络服务合同纠纷”的情况[2]。
随着平台经济、直播经济、网红经济、MCN[3]机构服务、直播及短视频平台代运营服务与传统商业的结合和互相影响，传统商业需要在新兴领域寻找新的业务增长点、以年轻消费者易于接受的模式和形式输出其品牌及产品价值，既有的平台代运营服务合作进入运营数据考核期、传统商业越来越多关注或购买平台代运营服务，抖音代运营合同纠纷或类似的服务合同纠纷必定呈迅速增长趋势，宜准确定性相关的代运营合同纠纷案由为三级案由“服务合同纠纷”。
抖音代运营合同之常见纠纷及裁判说理
因文章篇幅限制，以下只列出具体案号，如需整理好的“争议焦点”部分，请关注本后添加小星获取。
1.运营数据考核保证及全部退费条款：与约定目标承诺相差甚远的，支持退还代运营费全款。(2019)辽03民终4887号。
2.运营数据考核不达标，按比例酌情退费。(2020)苏0706民初3548号、(2020)浙0191民初1269号、(2020)浙0191民初1268号
3.运营数据接近达标，不支持解除合同。(2020)渝0112民初1596号
4.粉丝量达标，但以粉丝为僵尸粉、视频内容质量不文明为由抗辩不付代运营费：原告就僵尸粉的比例负举证责任，否则承担举证不能的不利后果。(2020)鄂0102民初6219号
5.双方就运营或拍摄方案无法协商一致，代运营服务无法推进，支持服务购买方的退费请求。(2019)粤0105民初28162号
6.因双方就运营或拍摄方案无法协商一致导致不能按时拍摄完成短视频的，服务提供方承担更多的过错责任。(2020)粤0191民初2898号7.考核期未届满，运营数据不理想的，商家可以提前解除抖音代运营合同。(2019)豫0104民初15979号
关于运营数据考核期未届满但数据表现极差情形下
解除抖音代运营合同并要求退费的的行权步骤
1.审查合同依据（乙方义务）及代运营平台账号数据等案件事实、代运营方是否存在违约行为：主要是运营数据、工作成果、变现转化率等合同约定的可量化指标是否已达标。
2.固定、搜集证据，证明案件事实。包括代运营方的违约行为以及其违约行为造成我方的损害后果等。
3.寻找法律依据（请求权基础）：《民法典》第五百二十七条、第五百二十八条、第五百六十三条
4.发送律师函函告代运营方解除合同（在解除权行使期限内发律师函行使合同解除权。当事人没有约定解除权行使期限的，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使）。
5.起诉确认抖音代运营合同已于律师函送达之日解除，并请求对方承担赔偿损失等违约责任。
关于审查抖音代运营合同的建议
1.审查服务提供方在目标平台的代运营能力
团队配置是否完备（导演、编剧、摄影师、剪辑师、特效师、演员、客服、主播、助播、运营、商务）；过往案例及运营数据；服务提供方以往签约的合同、客户所处的层次及行业；过往经验是否适用于目标平台的目标行业。
2.运营数据考核、保证及退费条款
上述案例检索中，我们发现绝大多数商家在购买抖音代运营服务的时候有意识针对运营数据考核作出精细约定，也建议务必在合同中作出有期限限制、粉丝类别限制、数量限制等便于量化和统计的考核要求。参考如下标准：
考核指标：A.粉丝数指标：月度增粉数不少于3万+。
B.精准度指标：
1.粉丝性别占比女性80%以上；
2.粉丝年龄层占比：18-30岁年龄层占比大于60%以上；
3.粉丝兴趣爱好占比：生活时尚，服装搭配爱好占比20%以上；
4.粉丝关注热词需要包含“穿搭”相关内容。甲方可根据经营策略另行指定。
C.活跃度指标：重度活跃粉丝占比65%以上。
D.甲方可根据经营策略另行指定考核指标。
3.服务购买方的任意解除权及退费结算条款
由于抖音代运营合同的服务期间通常在3-12个月不等，周期可长可短，而不专业的代运营方可能进行了很多工作却仍然无法将抖音账号“引爆”。
为止损，购买方应当事先在代运营合同中设置任意解除权及合理的易执行的退费结算条款，双方就服务提供方既有的工作成果进行结算、友好协商解除合同。
4.代运营费的结算条款
从商家角度出发，建议采取月结方式分阶段付费以保证服务质量，避免既支付了大笔前期费用、又得不到满意的效果。
同时考虑增加以变现转化率结算佣金的付费条款，激励机构积极性。
5.明确投流费用的预算及负担问题
抖音投流主要分两种，Dou+针对的是个人用户，Feed流针对的是企业用户。Feed流的目前是抖音付费流量的趋势。
做Feed流投放，需要在巨量引擎后台开户，开户金额最低也要2万起，烧钱、成本高。如果代运营方事先未告知商家该类费用的存在，商家出于对抖音玩法的无知可能误以为代运营费即包括一切费用，因此双方极有可能就后续的投流费用的负担问题产生争议。
6.抖音账号及短视频著作权等无形资产的归属条款
实践中，商家会将自己注册好的手机卡、手机及实名认证过的抖音账户供机构进行代运营，故在代运营类纠纷中账号归属争议较少，此类争议多发在机构内部与员工之间以员工身份实名认证抖音账号的情况中。至于短视频著作权的问题，建议双方在拟定代运营合同阶段即就短视频的著作权归属作出明确约定。
（原文共1万多字，本文有缩减，如需获取原文，请联系关注后添加小星获取）
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注释：
[1]见海通证券2020年12月29日《行业周报：淘宝双十二产业带直播火爆，抖音电商GMV快速增长》、华泰证券2020年8月30日《TMT一周谈之传媒：抖音将禁外链商品，打造电商闭环》。
[2]根据中国法院网2002年3月25日《网络服务合同纠纷案评析》、吴声威与北京爱奇艺科技有限公司网络服务合同纠纷案——2020年全国法院十大商事案例之一、梅某诉浙江天猫网络有限公司网络服务合同纠纷案——杭州互联网法院发布服务保障数字经济发展十大典型案例之五、《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》关于北京、广州、杭州互联网法院集中管辖的案件规定，网络服务合同纠纷应当指平台与平台使用者之间的纠纷。
[3]MCN（Multi-Channel Network）是一种多频道网络的产品形态，是一种新的网红经济运作模式。这种模式将不同类型和内容的PGC（专业生产内容）联合起来，在资本的有力支持下，保障内容的持续输出，从而最终实现商业的稳定变现。
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整理 | 小星
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